Necessidade de análise de impacto previamente às alterações regulatórias

Nos últimos anos, tem crescido o debate acerca das boas práticas na Administração Pública. Nesse contexto, destaca-se a análise de impacto regulatório (AIR), que é ferramenta voltada para a solução de problemas regulatórios, abrangendo desde a sua identificação até a análise dos agentes envolvidos, custos necessários para eventual alteração e, principalmente, os prováveis impactos no setor e nos agentes regulados, a depender da solução adotada.

Em outras palavras, a AIR é um estudo realizado pela Administração Pública previamente a qualquer alteração ou introdução de norma regulatória, para identificar o problema a ser enfrentado pela regulação e os efeitos que ela pode ter no mercado regulado. O resultado da AIR é consolidado em um relatório público, que pode sofrer complementações e alterações periódicas.

Não obstante a visível importância dessa ferramenta, há discussões quanto à sua obrigatoriedade, isto é, quanto à necessidade de análise de impacto previamente às alterações regulatórias pelas agências reguladoras.

Em que pesem alguns posicionamentos no sentido de que a AIR previamente a uma alteração/inovação regulatória seria uma discricionariedade do Poder Público, o entendimento que vem se consolidando é o de que se trata de medida indispensável. E mais, a sua ausência não somente significa afronta aos princípios que regem a Administração Pública, como também implica a nulidade do ato administrativo normativo.

Em agosto de 2011, o TCU proferiu o acórdão nº 2.261/11, de relatoria do Ministro José Jorge, por meio do qual estabeleceu critérios de governança e boas práticas para as agências reguladoras. Esse acórdão teve origem em auditoria operacional realizada pelo TCU entre 2009 e 2010, por solicitação do Congresso Nacional, em sete agências reguladoras (ANEEL, ANP, ANATEL, ANTT, ANTAQ, ANAC e ANA).

Concluída a auditoria, o TCU sugeriu diversas medidas para o aprimoramento das boas práticas nas agências, dentre elas a necessidade de AIR, considerada como uma importante ferramenta para a adequada governança regulatória.

Como fruto dessa análise relativa ao controle da regulação, foi editada cartilha denominada “Governança Regulatória das Agências Reguladoras Federais de Infraestrutura”, valendo destacar os seguintes trechos:

Governança regulatória são as regras e as práticas que regem o processo regulatório, a sistemática de interação entre os atores envolvidos e o desenho institucional no qual estão inseridas as Agências, bem como os meios e instrumentos utilizados pelos reguladores em prol de uma regulação eficiente, transparente e legítima.”

 “A governança regulatória foi avaliada segundo as seguintes dimensões: mecanismos de controle, competências regulatórias, autonomia, gestão de riscos e existência de avaliação de impacto regulatório.

A auditoria buscou contribuir para a criação de requisitos mínimos inerentes a uma boa governança regulatória e para a consolidação do modelo de Agências implantado no País.

Uma das principais situações identificadas pelo TCU foi a inexistência de “processos de gerenciamento de riscos formalmente institucionalizados nas agências reguladoras”, bem como de “uma sistemática implantada de Avaliação de Impacto Regulatório.

Nessa mesma linha, em 2016, foi proposto um projeto de lei sobre “a gestão, a organização, o processo decisório e o controle social das agências reguladoras” (PL nº 6.621/16 – Câmara dos Deputados). Dentre as diversas disposições do projeto, uma delas é a obrigatoriedade da realização de AIR antes de alterações regulatórias.

Com efeito, o artigo 6º do PL estabelece que “a adoção e as propostas de alteração de atos normativos de interesse geral dos agentes econômicos, consumidores ou usuários dos serviços prestados serão, nos termos de regulamento, precedidas da realização de Análise de Impacto Regulatório (AIR), que conterá informações e dados sobre os possíveis efeitos do ato normativo.”.

O dispositivo proposto ainda prevê que cada agência disporá em seu regimento interno acerca da operacionalização da AIR e que sua eventual dispensa deverá ser fundamentada através de documento técnico.

Avançando no tema, em junho de 2018, o Comitê Interministerial de Governança publicou um manual denominado “Diretrizes Gerais para Análise sobre o Impacto Regulatório”, bem como um guia de como realizar essa análise de impacto. Disso já se denota a obrigatoriedade da AIR, uma vez que as Diretrizes Gerais devem ser seguidas “por qualquer órgão de administração pública”. Inclusive, tal documento foi assinado por diversas agências reguladoras (ANA, ANAC, ANCINE, ANEEL, ANP, ANS, ANATEL, ANTAQ, ANTT, ANVISA e ANM), de modo que elas se submetem às disposições ali contidas.

Sobre a importância da AIR, as Diretrizes Gerais afirmam que se trata de “ferramenta de melhoria da qualidade regulatória, proporciona[ndo] maior fundamentação técnica e analítica ao ente regulador no momento da sua tomada de decisão, especialmente quando esta significa a imposição de regras a serem cumpridas.“.

Ademais, as Diretrizes Gerais também preveem em quais casos poderá haver a dispensa da AIR. São eles: (i) urgência da medida; (ii) atos normativos voltados a disciplinar direitos ou obrigações definidos em instrumento legal superior; ou (iii) atos normativos de notório baixo impacto. Por óbvio, eventual dispensa deve ocorrer mediante decisão fundamentada.

Nessa esteira, também em 2018 foram incluídos, na Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro (“LINDB”), diversos dispositivos referentes à segurança jurídica e eficiência na criação e na aplicação do direito público, destinados à efetivação da chamada “melhora regulatória”.

De fato, os artigos 20 e 21 da LINDB buscam estimular e assegurar o compromisso da Administração Pública com a seriedade que dela é esperada, reforçando a responsabilidade com que devem ser tomadas as decisões no âmbito administrativo.

Da mera leitura desses artigos já se extrai a necessidade da AIR, na medida em que o seu objetivo é justamente indicar as consequências jurídicas, administrativas e econômicas (ou seja, as consequências práticas) de eventual alteração regulatória.

Voltando à questão da obrigatoriedade da AIR, ainda que o PL esteja na pendência de aprovação pelo Senado Federal, as Diretrizes Gerais estão em vigor, assim como as inclusões na LINDB, que vão ao encontro do entendimento do TCU.

Portanto, a Administração Pública, inclusive as agências reguladoras, não possuem discricionariedade para decidir realizar ou não a AIR; todos os órgãos da Administração, direta e indireta, devem realizar o estudo, previamente à introdução de alterações na regulação. Trata-se de exigência de exsurge do ordenamento como um todo. Não podem ser realizadas alterações regulatórias, com severos impactos no setor e nos agentes regulados, sem que sejam antes analisadas suas consequências práticas – justamente a finalidade da AIR.